제3절 집행권원의 종류
민사집행법 263조에 의하여 의사표시 의제의 효과가 발생하기 위해서는 우선 채권자가 판결 등의
집행권원을 얻어야 한다.
1. 판결 그 밖의 재판
민사집행법 263조에 의하여 채무자의 의사표시가 있는 것으로 보게 되는 판결 그 밖의 재판은
이행판결이나 이행을 명하는 재판이어야 하며 확인의 재판이나 형성의 재판은 이에 해당되지 않는다. 그 재판의 형식은 반드시 판결에 국한되지
아니하고, 가사소송법에 의한 가사비송사건의 심판(가소 41조), 민사조정법 30조 소정의 조정에 갈음하는 결정과 같이 결정이라도 무방하나 이러한
재판은 확정되면 기판력이 발생하는 것이어야 한다.
또한 그 재판상 의사표시의 내용이 집행권원에서 명확히 특정되는 것이어야 한다. 따라서
등기신청의무에 있어서는 등기하여야 할 부동산의 표시, 등기원인과 그 날짜 등이 집행권원에서 명료하게 표시되어 있어야 하고 불분명한 점이 있으면
그 집행권원에 기초한 등기는 불능이 된다. 다만 집행권원에서 의사표시를 하여야 할 의무의 표시가 이를 전제로 하는 다른 의무의 표시 가운데
포함되어 있는 것으로 보는 것은 가능하다. 예컨대 물건의 인도를 구하는 청구 중에는 점유개정(민법 189조) 또는 목적물반환청구권의 양도(민법
190조)의 의사표시도 포함되어 있는 것으로 해석할 수 있는 경우가 있다.
외국법원의 판결 또는 중재판정(중재법 32조)은 집행판결(민집 27조, 중재법 37조)과
결합되어야만 민사집행법 263조에 의한 집행권원이 될
수 있다.
의사표시를 명하는 판결에 대하여 가집행선고(민소 213조)를 붙일 수 있는가에 관하여는 이를
부정하는 것이 통설이다. 이에 따를 경우 등기를 명하는 판결에 가집행선고가 붙어 있더라도 그 판결이 확정되기까지는 집행력이 발생하지 않으므로
등기관은 등기신청을 수리하여서는 안 되고, 만일 등기가 되었다고 하더라도 이는 무효이지만 그 판결이 확정되면 그 등기의 위법은 치유되어 유효한
등기로 된다.
또한 의사표시를 명하는 가처분이 허용되는가에 관하여도 이를 긍정하는 설이 있으나 가사 가처분을
명하는 판결이나 결정이 확정되었다 하더라도 사후에 다른 이유로 취소될 수 있으므로 가집행선고가 허용되지 않는 것과 마찬가지로 허용되지 않는다고
보아야 한다. 다만 부동산등기법은 가처분에 의하여 가등기를 할 수 있는 이른바 가등기가처분의 제도(부등법 37조, 38조)를 인정하고 있다.
2. 인낙조서와 화해조서 등
의사의 진술을 명하는 재판 외에 채무자가 그 의사의 진술을 구하는 청구를 인낙하는 인낙조서와
화해조서도 민사집행법 263조에 정해진 집행권원에 해당한다. 이 경우에도 그 의사표시의 내용이 인낙조서나 화해조서에서 분명하게 특정되어야 한다.
민사조정법에 정해진 조정도 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로(민조 29조) 그 조정조서도 집행권원이 된다. 다만 화해조서의 내용이 일정한
의사표시를 하는 것이 아니고, 어떤 건물의 일정한 소유지분을 양도한다는 것과 같이 그러한 의사표시를 할 의무를 부담하게 하는 것에 그치는
경우에는 민사집행법 263조에 해당하지 않는다(대판 1991.6.25. 91다11476).
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